东莞律师：关于无效建设工程合同的确认权，这是一个非常重要且在实践中常见的问题。其核心原则是：确认合同无效的权力（确认权）专属于人民法院和仲裁机构。

以下是对这一问题的详细解释：

一、基本原则：确认权的归属

根据《中华人民共和国民法典》及《中华人民共和国仲裁法》的规定：

1. 人民法院：拥有最终的、权威的确认合同无效的权力。当事人可以直接向人民法院提起诉讼，请求确认合同无效。

2. 仲裁机构：如果当事人之间订有有效的仲裁协议，则仲裁机构有权根据当事人的申请，在仲裁程序中确认合同无效。仲裁裁决具有法律效力。

总结： 除了上述两个机构，任何其他机关、组织或个人都无权直接确认合同无效。例如，建设单位、施工单位、监理单位、行政机关（如住建部门）等都无权单方面宣布合同无效。

二、相关法律依据

• 《中华人民共和国民法典》

• 第一百五十三条：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。

• 第一百五十四条：行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。

• 这些条款规定了合同无效的法定情形，但并未授予任何机构（法院和仲裁除外）主动确认的权力。

• 《中华人民共和国仲裁法》

• 第二条：平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。

• 确认合同无效的纠纷属于合同纠纷，在存在有效仲裁协议的前提下，仲裁机构有权管辖。

三、建设工程合同无效的常见情形

在建设工程领域，合同被法院或仲裁机构确认无效的主要情形包括：

1. 承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的（违反强制性规定）；

2. 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的（“挂靠”，属于恶意串通或违反强制性规定）；

3. 建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的（违反招标投标法强制性规定）；

4. 发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，且在一审法庭辩论终结前仍未取得的；

5. 违反《建筑法》关于主体结构不得分包、禁止转包等强制性规定的。

四、确认合同无效的程序与后果

1. 启动程序：

• 通常由合同一方当事人向法院提起诉讼或根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁，请求确认合同无效。

• 在诉讼或仲裁中，当事人可以主动提出合同无效的主张，法院或仲裁庭在审理中发现合同存在无效事由的，也应当依职权主动进行审查，不受当事人请求的限制。

2. 法律后果：

• 自始无效：合同从订立之时起就没有法律约束力。

• 返还财产或折价补偿：承包人应当将工程款返还发包人，但由于建设工程的特殊性（无法返还），如果建设工程经验收合格，可以参照合同约定的工程价款进行折价补偿。

• 过错赔偿：有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

五、与其他行为的区别

• 与“解除合同”的区别：合同解除是针对一个有效合同，因出现法定或约定事由而提前终止其效力。而合同无效是合同自始就不具备法律效力。行使解除权的主体是合同当事人，而确认无效的权力在法院或仲裁机构。

• 与“行政处罚”的区别：住建部门等行政机关可以对违法行为（如无资质施工、转包挂靠）进行行政处罚（如罚款、责令停工、吊销资质等），但这不等于确认合同无效。行政处罚是行政责任，而合同无效是民事法律后果。行政机关无权在处罚决定中宣告民事合同无效。

核心总结

建议：在建设工程合同履行过程中，如果一方认为合同存在无效情形，不应自行宣布合同作废并停止履行，否则可能构成违约。正确的做法是收集相关证据，及时向人民法院提起诉讼或根据约定申请仲裁，由司法或仲裁机构对合同效力作出最终认定。